传播“淫秽”BT种子文件的行为定性与辩护注意事项
在互联网时代，信息传播方式日新月异，BT（BitTorrent）下载作为一种广泛应用的文件共享技术，很大程度上便利了人们对各种数据资源的获取。然而，这一技术的革新也对司法实践提出了新的挑战：指向淫秽视频的BT种子文件是否属于刑法规定的“淫秽物品”？传播该BT种子文件的行为又该如何定性？这些问题的准确判断不仅关系到对行为人的定罪与惩处，也对维护社会公序良俗、净化网络环境具有重要意义。本文将结合相关法律规定和司法实践，对上述问题展开探讨。
BT种子文件本质上是一种包含元数据的索引文件，其核心功能是为点对点（P2P）文件传输提供技术指引。从内容构成来看，BT种子文件主要包含目标文件的哈希值、数据分块信息、Tracker服务器地址等数据。用户通过BT种子文件下载文件时，实际是依靠这些数据在P2P网络中定位其他用户计算机中的数据碎片，进而逐步聚合形成完整文件，起到引导用户找到目标文件的“导航”作用。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”从这一规定可以看出，司法解释对“其他淫秽物品”的界定围绕电子信息的功能展开，淫秽电子信息需要具备描绘、宣扬等展示性行为或者色情内容的功能——换言之，使用者通过接触这一电子信息，即可直接感知到其诲淫性。而对于诲淫性，汉语词典的解释是：能够使人产生的特性。
基于上述定义，应认为指向淫秽视频的BT种子文件由于无法让人产生，因而不属于淫秽电子信息的范围：
首先，从信息的直观表达形式和表达出的内容来看，BT种子文件表现为纯粹的技术性元数据，这些元数据由一系列字母、数字以及各种符号组合而成，其核心作用仅仅是用于精准标识目标文件在网络中的存储位置，同时明确该文件在传输过程中所遵循的方式和规则。显然，这些字符本身并不具备任何能够让他人产生的可能性，其传达的位置、规则等信息更不可能激发他人的。这一点与司法解释中所明确列举的物品形成了鲜明的对比——视频、图片等信息可以直接通过画面、文字等形式，直观地呈现出淫秽的内容，进而对人的产生激发作用，而BT种子文件显然不具备这样的特征和功能。
其次，从信息的指向性来看，可能有观点会认为，BT种子文件经过下载后最终也指向淫秽视频，因此其和淫秽视频存在等同的关系，实际上只是淫秽视频的另一种代码表现形态，因此也应被认定为淫秽电子信息。对于这一观点，本文认为其片面地理解了BT种子文件和淫秽视频的对应关系，忽略了BT种子文件的独立性。这是因为，BT种子文件本身发挥的是导航和索引的作用（如上文所述），因此其虽然指向淫秽视频，但并不意味着其等同于该淫秽视频。正如图书索引单可以指向图书馆中一本写有淫秽内容的书籍，但该索引单本身并不会因为能够找到该书籍而被评价为具有诲淫性，指向淫秽视频的BT种子文件与被指向的淫秽视频的关系亦是如此，其可能产生的诲淫效果完全来自于目标视频，而非种子文件本身，不能随意将目标内容的属性转嫁到工具之上。这一点在司法实践中也得到了证实：无论是存储淫秽视频的硬盘，还是传输淫秽信息的网络线路，都不会因其与淫秽内容存在关联而被认定为淫秽物品——计算数量时仍然以储存的淫秽视频数量为准。
既然指向淫秽视频的BT种子文件本身不属于淫秽物品，那出售此类BT种子文件是否也相应地不构成传播淫秽物品牟利罪呢？本文认为并非如此，理由如下：
传播淫秽物品牟利罪的核心要件在于“传播”的行为。对于这一语词的解释，张明楷教授指出：“‘传播’是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。”基于这一观点，本文认为“传播”行为的核心判断标准可以被概括为：行为是否使淫秽内容处于“不特定或多数人可以知悉”的状态，也即行为是否导致淫秽内容从封闭状态进入公共视野，不需要行为人额外的行为即可被公众所感知。
而依据这一判断标准，出售指向淫秽视频的BT种子文件的行为就完全符合传播淫秽物品牟利罪中的传播行为，具体而言：
首先，BT种子文件与其所指向的淫秽视频之间存在直接的绑定关系：一旦用户获得该种子文件，就能够立即借助常用的BT下载工具，从P2P网络中调取数据，下载出完整的视频文件——换言之，获取种子文件本身就等同于掌握了接触淫秽视频的路径，用户可以根据自己的想法随时取用淫秽视频。这种“获取即接触可能”的特性，使得种子文件一旦被出售或传播给多数人，就意味着淫秽视频同步进入了多数人可实际接触的状态。同时，在BT网络的运作机制下，任何完成下载的用户还可能成为新的传播节点，继续将种子文件或视频文件片段分享出去，从而使知悉范围向不特定的人进一步扩散。由此可见，BT种子文件的传播使淫秽视频可以被不特定多数人所知悉的状态得到了满足，显然已经构成实质性的传播。
反对观点可能会认为，既然淫秽视频需经用户自行下载才能被知悉，因此传播的过程实际上是在用户下载后才完成。对于这一观点，本文认为其过度拘泥于获取环节本身，忽略了“可被获取”状态实际上是相对于用户而言的事实，只要后续的过程不再依赖用户之外的任何不确定因素，就应当认为传播过程已经完成。在实际使用中，无论是直接传播淫秽视频文件，还是传播指向该视频的种子文件，用户皆需经历“下载”环节才能观看内容——前者下载的是视频本身，后者先下载种子再下载视频，二者仅有步骤之异，并无性质之别，而前者往往毫无争议地被认定为构成传播行为，因此不能因为获取的难度存在差异就认为两者在是否构成传播这一问题上得出截然不同的结论。
基于上述分析，行为人传播的淫秽物品并非BT种子文件，而是其所指向的淫秽视频，因此行为人只有明确知道并有传播某些淫秽视频的故意，才能认为该部分视频应当被纳入传播淫秽物品数量的计算。而在实际中，由于BT种子文件的技术特点，一个种子文件所指向的淫秽视频可能不止一个，但行为人往往对这一事实并不知情——即使其知道该BT种子文件对应的内容是淫秽视频，也常常误以为其中只对应一个淫秽视频。在此情况下，由于行为人主观上只针对部分视频进行传播，不能认定其对种子文件内所有视频均有传播意图，传播数量的认定也应当相应扣除，不能因为技术上种子文件指向多个视频，就将所有视频都纳入传播数量，否则容易导致过度量刑，不符合刑法“罪刑法定”的要求。因此，辩护时应强调行为人对种子文件整体内容的认识有限，量刑不应简单叠加技术索引中的所有视频数量。
如在龚某传播淫秽物品牟利罪一案中，二审法院认为通过搜索到的信息将BT种子下载后，再通过另外的下载软件才有可能将淫秽视频下载观看，其行为和结果与典型意义上传播淫秽物品牟利罪直接陈列的行为、结果均存在差异，具有一种基于互联网技术的非直观性，就此单纯以其网站数据库中所能搜索到包含特定关键词的BT种子信息能够下载的淫秽视频数量对其量刑，亦有违罪责刑相一致的原则。基于以上考虑，虽然侦查机关通过BT种子文件下载了588部，一审也认定龚某达到情节特别严重标准，判决有期徒刑10年，但二审法院认为基于BT种子文件的技术特性，难以认定龚某存在传播的直接故意，仅为间接故意，应当区别于司法解释中的典型情形，最终二审将龚某的刑期由10年改判至3年。
在实际情况中，P2P网络的特点决定了其容易出现视频资源断链、服务器关闭、节点失活等技术失灵的情况，而这些情况可能导致BT种子文件所指向的淫秽视频可能缺失或失效，实际无法下载，最终无法传播，对于国家淫秽物品管理秩序并不造成法益的减损，客观上属于犯罪不能。因此，种子文件指向的全部视频不等于实际传播的视频。传播数量应基于可实际下载并可播放的视频数量，而非种子文件中理论存在的全部内容。如果简单的以技术索引数量作为传播数量，忽视资源失效事实，则在量刑上缺乏客观依据，也会造成量刑不公的结果。因此，辩护时应突出种子文件所含视频资源断链、无法下载的技术事实，强调客观上传播数量远低于指向总数，量刑时应据此调整，防止量刑过重。
BT种子文件内的视频类型复杂，并非所有指向的视频均为淫秽内容。将所有指向视频一概视为淫秽视频，同样缺乏事实依据。因此，辩护时应结合鉴定报告的结果，明确部分视频属于合法内容，不应计入传播淫秽物品的数量。
如在张某传播淫秽物品罪一案中，张某通过制作BT文件并上传到向他人传播淫秽物品，侦查机关通过BT文件远程提取下载的视频并非都是淫秽物品，对非淫秽物品数量均予以扣除。
由于侦查人员对BT种子文件与淫秽物之间的界限不明，造成将两者直接混为一谈，在电子取证时对BT种子文件指向的视频文件提取掉以轻心，没有依据相关的规定进行电子数据提取，如没有制作远勘笔录，对提取的数据没有制作唯一性校验值，甚至直接隐瞒通过BT文件下载视频的事实，导致这些视频直接作为量刑的依据，这种情况尤其会出现在提供中立技术服务的案件中，当事人并不清楚被服务人具体存储或者上传的内容。
随着网络技术的快速发展，BT种子文件传播行为的法律定性问题凸显了技术创新与法律规制之间的张力。笔者认为虽然BT种子文件作为纯技术性元数据本身不具备诲淫性特征，但当其传播使淫秽内容处于不特定多数人可随时获取的状态时，就构成了实质性的法益侵害。司法实践中应当坚持主客观相统一原则，既要尊重技术中立性，避免简单将技术工具等同于违法内容，又要准确把握实质可及性标准，防止因技术认知偏差导致不当量刑。未来需要在鼓励技术创新与维护社会秩序之间寻求动态平衡，这既需要立法者保持开放包容的规制智慧，也需要司法者提升技术认知水平，更离不开技术开发者的社会责任担当，从而在数字时代构建起既保障技术发展又守护公序良俗的法律屏障。